北京市奕明律师事务所 涂志 张真颖 韩佳

一、案例

向阳是某公司的技术支持，负责公司电子安保产品的售后服务及技术跟踪等工作。平时公司里的工作强度比较繁重，仅仅设备演示和更新就占据了他整个8小时。今年5月小向的妻子怀孕，家里家外的事情都全部落在小向一人身上。某日，因第二天要及时为客户送上更新软件后的产品，部门总监希望第二天一大早小向就能将产品送到客户公司，便要求小向当天晚上加班将产品更新完毕。一看时间还差半个小时就要下班，而完成程序的更新至少需要2个小时，小向便拒绝了总监的安排。在这种情况下，公司能否硬性安排小向加班？如果小向时不时就拒绝加班，总监能否按照“不服从工作安排”处分小向？

二、提示

（一）加班不能“强制”。

很多企业都认为要求员工加班是企业的权利，是工作安排，是企业行使自主管理权的体现，员工如果拒绝的，就是不服从工作安排，企业可以以违反劳动纪律为由予以处罚，甚至解除劳动合同。本案的焦点就是对于用人单位的加班要求，劳动者是否有权说“不”。

《劳动法》第41条规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。第四十三条，用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知（劳部发［1995］309号）第71条规定，协商是企业决定延长工作时间的程序，企业确因生产经营需要，必须延长工作时间时，应与工会和劳动者协商。协商后，企业可以在《劳动法》限定的延长工作时数内决定延长工作时间，对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。若由此发生劳动争议，可以提请劳动争议处理机构予以处理。当然，法律也规定了一些不受以上规定约束的情形，即无需进行协商，员工必须加班的情形：

（1）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

（2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

（3）在法定节日和公休假日内工作不能间断，必须连续生产、运输或者营业的；

（4）必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；

（5）为完成国防紧急任务的；

（6）为完成国家下达的其他紧急生产任务的；

（7）法律、行政法规规定的其他情形。

依据上述规定，用人单位在安排员工加班时，需经过与员工协商的程序，并且符合法律所规定的加班小时限制。否则，对于用人单位提出的加班要求，不仅员工可以拒绝，劳动行政部门也会要求企业予以整改并处以行政处罚。劳动者与用人单位如果由此发生劳动争议的，用人单位将面临败诉的风险。

（二）员工拒绝加班归类于严重违纪具有法律风险。

从本案来看，安排加班并不是法律赋予用人单位的“权利”，公司要求小向加班的原因不符合上述几种必须加班的特殊情形，因此，公司不能强制小向加班，小向有权对公司的加班安排说“不”。如果小向能够完成其正常工作时间内的本职工作，公司仅仅对小向拒绝公司临时安排的加班工作，即划归为“不服从工作安排”的违纪行为，并以此解除劳动合同，公司可能会因此面临其处理决定与法律规定相悖及违反公平原则而导致败诉的风险。

三、操作

（一）为加班设计合理合法的管理流程。

对于实践中经常会遇到生产任务紧急，确实需要加班的情况，用人单位应当按照法定的程序，在法定限度内适当安排加班。安排加班，可以要求员工填写加班审批单，从程序上达到控制加班的目的，并以此作为与劳动者进行协商的证明证据。

（二）以管理手段代替处罚提高工作积极性。

针对员工拒绝合理加班安排的问题，用人单位可以为根据本企业的经营特点，设置合理的绩效考核项目和目标，科学核定饱和度较高的工作任务，并以绩效考核作为享受各项奖励的导向，而不是单纯的以罚代教。用人单位可以以劳动者的工作态度积极性决定某一类指标的考核项目，同时以绩效结果和配套奖励措施激励员工工作，以形成奖罚结合的良好循环管理模式。

四、依据

（一）《中华人民共和国劳动合同法》

第三十一条　用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

（二）《国务院关于职工工作时间的规定》

第六条　任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的，按照国家有关规定执行。

（三）《劳动部贯彻<国务院关于职工工作时间的规定>的实施办法》

第六条 任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。企业由于生产经营需要而延长职工工作时间的，应按《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定执行。