为了规避《劳动合同法》给企业带来的辞工难题，近日，福建某公司推出了一项“末等级淘汰”制度，希望通过定期绩效考核的方式，对一些跟不上公司发展、技能不能进步的员工实行淘汰，以此降低公司的辞工成本。据公司相关负责人介绍，这是他们根据《劳动合同法》规定的劳动者因“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的条款而作出的相应对策。采取末等级，而不是末位淘汰，就不仅仅是只淘汰末位的员工，而是淘汰整个等级的员工，这样有利于促使员工不断学习、不断提升技能，让企业保持创新力和持久的竞争力。但是，这种末等级淘汰制度是否真的能起到强化人力资源更新，规避辞工风险？
末等级淘汰与以往的末位淘汰性质相同，都是利用绩效考核或其他手段，对员工进行合理排序，将排名最后的员工，以一定的比例予以下岗、辞退的行为。根据《劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因此，末位淘汰作为人力资源的一种管理手段，同考核结果不佳或不符合企业要求的员工解除劳动合同，确实具备其存在的法律支持，只是合法效应下的淘汰对程序的要求非常高，并非由用人单位决出末位员工即可将其“淘汰”掉。
“末位淘汰”要有末位，如何决出末位需要企业具有完备的考核机制乃至整套的人力资源管理体系。1、基于企业战略的，能够兼顾企业未来发展和现实业绩评估的指标体系，即用来考核的标准应做到可衡量、可管理，具备一定的信度和效度，并经过实践为员工所接受的；
4、多元化的结果导向，即内部调整与合同解除双向选择，形成人力资源的有效利用、内部循环，既能通过人员的动态转换保护现有的人力资源不被流失，使管理更为人性化，同时减少末位淘汰的阻力；
淘汰末位员工时须严格依照法定流程操作，即，当员工的工作能力不能满足所从事的岗位时，用人单位并不能直接解除劳动合同，而是要经过一个法定的前置程序，即对其进行培训或者调岗。根据考核结果，对末位员工进行培训；再次考核后如果结果依旧不符合要求的，可以依据《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同。或者也可以对末位员工直接调整岗位，并在该岗位上继续实行考核，如果考核结果依旧不符合要求的，可以依据《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同。即，淘汰的过程必须经过首次考核---培训/调岗---再次考核---合同解除四个步骤，稍有疏漏将会导致不利的法律后果。一种情况是劳动者同意解除劳动合同，按照《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位因违法解除劳动合同，需向劳动者支付两倍经济补偿金的赔偿金；另一情况是劳动者不同意解除劳动合同，并要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行劳动合同。末位淘汰作为一种绩效管理制度在适当的条件和环境下确实有其积极的作用，但不同规模、不同类型的企业在使用与操作时仍然需要了解这一管理手段的消极之处。绩效考核源起于外国企业的管理模式，在中国企业中的发展和同中国法律、社会环境的适应与融入尚未成熟到可以驾轻就熟的使用程度，需要从法律、科学、人格、管理多方面综合考量与设计，并且需要层层实践才能摸索出真正适应企业自身特征的考核办法。如果仅仅为了末位淘汰而绩效考核，说员工“不胜任工作”，相当于评价这个员工没能力，影响程度几乎等同于说他是“笨蛋”，以这样的理由来解除员工的劳动合同，员工自然难以接受，由此产生风险的几率就会大大提高。因此，作为企业人力资源管理，绩效考核由于其适用广泛、导向直接、方式科学的优点确实值得企业引入，但对其结果更多的应结合激励措施和资源配置，而不是一味的想要通过考核达到减员消冗的短期效应。同时，要为绩效考核建立明确、固定的考评方式、考核标准、考核流程，通过制度和日常管理树立、培养企业内以效定岗、以考代教、充分竞争、共同成长的管理文化，以及紧张而不威胁、有压力而无压迫的工作作风。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
本文作者系北京市奕明律师事务所主任律师涂志，律师张真颖、韩佳。
