北京市奕明律师事务所 涂志

    2020年6月4日，笔者看到一则《重磅 总局最新答复“黑加油站”应由商务和应急部门依法查处 》（下称《重磅》）的论坛，基于对法律、法规基础理论的探讨，发表了《浅析“黑加油站”监管职能》（下称《浅析》）薄见，从立法的本意阐释了对市场监管总局对公正留言答复的效力；从立法与执法、条文理解与逻辑关系的角度，解读了国务院2003年《无照经营查处取缔办法》、2017年《无证无照经营查处办法》以及商务部《成品油市场管理办法》。今天朋友转给我《就“黑加油站”监管职责问题与北京市XX律师事务所商榷》（下称《商榷》）的博论。原文如下：

    首先，万分感谢《商榷》的作者对笔者在《浅析》中将“无证无照”写成了“无照无证”的笔误作出了宽容的态度，作为一个律师，尽管任何一个普通的读者都能知晓这里的笔误，但是毕竟是一种不严谨的表现。笔者在此对《商榷》表示感谢的同时，对广大读者表示歉意。

    其次，非常庆幸《浅析》针对《重磅》从三个方面与角度的分析，《商榷》仅对《浅析》中有关国务院《查处办法》（2003年办法与2017年办法统称，下同）的解读进行了指点和纠正。但是笔者不能苟同《商榷》的观点，理由如下：

    1、如前所述，由于笔误，笔者确实将2003年的“先证后照”说成了“先照后证”，同时把2017年的“先照后证”说成了“先证后照”，但是如果对照《浅析》观点的前后逻辑关系，笔者的本意还是正确的，并没有错误解读《查处办法》，与对《查处办法》的熟悉程度无关；

    2、从法律上讲，众所周知营业执照的颁发，是市场监管部门的一项行政许可行为，这是毋容置疑的。尽管《查处办法》第5、6、7条将“未依法取得许可”与“未依法取得营业执照”分别予以独立，但是我不认为“未依法取得许可”不包含“未依法取得营业执照”，或者并不认为“未依法取得许可”与“未依法取得营业执照”是两个平行的行政行为。所以笔者只是在“解读”，其目的很显然是不认同将《查处办法》中两个具有包容关系的行为理解为平行关系。

    3、在《商榷》的指引下，笔者再次通读了《查处办法》全文，发现对于“未取得许可”的查处主管部门，一直指向的是“法律、法规、国务院规定的部门”，而对于“未领取营业执照”的查处主管部门，直接定义为市场监管局（原工商行政管理部门），那么难道“市场监管局”不属于“法律、法规、国务院规定”的部门吗？

    4、2020年3月中办、国办印发的《中央和国家机关有关部门生态环境保护责任清单》（下称《清单》）中“市场监管总局按照职责组织开展清除无证无照经营的黑加油站点工作”的规定，难道不是《查处办法》中的“国务院规定的部门”吗？

    根据上述法律规定，立法理解，法理逻辑，笔者推定出类似“黑加油站”这种“无证无照”的违法行为查处职责是市场监管局，还有争议？

    最后，《商榷》提醒包括笔者在内的读者查看《【解析】“黑加油站”“流动加油车”究竟该由哪个部门管》（下称《解析》）一文，客观地说《解析》从法律逻辑上存在三个缺陷：一是将国务院行政法规与商务部等部门规章甚至行业标准的效力混为一谈，三者根本不是一个级别的“法律”，属于上位法和下位法、法律法规与标准的关系，存在效力优先原则的限制，《解析》中的理论经不起法律专业的推敲；二是忽略了“黑加油站”、“流动加油车”在主体管理效果与管理措施手段中的错位，《解析》中所谓的监管理论在实践中根本不具有可操作性；三是《解析》的发表在中办、国办《清单》发布之前，各级商务管理、市场管理部门就“黑加油站”监管职能各执一词之时。《清单》出台彻底否定了《解析》中“黑加油站”由商务主管部门监管的理论。

    因此，只要你用专业的法律逻辑看“黑加油站”的监管职能，你会发现无论是从立法本意，还是从监管实践，亦或是从执法效果上看，市场监管部门最为适宜、恰当。