一、案例

小钱是某高校机械学院一名大学四年级的学生，在学校规定的实习期间，小钱并没有跟随同学一起接受系里统一的实习安排，而是让父亲帮他在当地一家龙头企业找到一个实习的机会，希望能在实习期内就打好基础，毕业后能够被该企业签走。实习某日，小钱在公司指派的指导老师没有在旁监督下独自开启设备，致使手指受伤。公司立即将小钱送往医院救治，虽然处理及时，但手指留下了永久性伤害，还没有走上工作岗位就留下这样的伤残，小钱和父母都觉得很惋惜，希望公司能够提前录用小钱为正式员工，否则就要承担补偿责任。公司认为建立劳动关系是双向选择的过程，公司有权利决定录用谁或不录用谁，况且小钱并不是公司的正式员工，受伤也是因其违反操作规程，在没有指导老师在场的情况下擅自操作而产生，因此公司拒绝承担任何责任。小钱一家无奈之下来到工伤鉴定部门，希望通过行政机关明确公司的义务，但没想到也被吃了闭门羹。

二、提示

（一）工伤适用于存在劳动关系的劳资双方之间

根据《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条又规定．在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。因此，从主体上来看，小钱属于在校生不能算作劳动者，不符合劳动者主体资格，也就不能按照工伤来对待，无法依据国家有关工伤的政策享受工伤待遇。

（二）对小钱受到的伤害，公司应当按照过错原则承担雇主责任

对于实习生来说，虽然不属于劳动者范畴，但从另一个角度来看其与企业之间的关系构成劳务关系、雇佣关系，而在雇佣关系中遵循过错推定原则，如果不是基于雇员过错将推定雇主承担责任，因此《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也明确规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但如果雇员存在故意或过错的，则需要相应的承担责任。因此，小钱仍然可以通过向人民法院提出侵权之诉来主张公司承担赔偿责任。

三、操作

由于在校生被法律明确否定其劳动者主体资格，因此雇佣实习生的现象已越来越多出现在用人单位中，在多种用工形式中占有日渐增长的重要比重。但对于用人单位来讲，需要看到的不仅仅是实习生带来的用工成本的比较优势，还应该了解实习生雇佣所带来的风险，如人身意外损害、技术信息泄露等等。

正由于实习生实习不被归于劳动法范畴，一些劳动关系中劳动者的义务无法向实习生约束，就更需要用人单位通过管理手段完善流程，例如签订比职工更为清晰明确的劳务合同，包含实习期限、实习报酬、损害赔偿责任主体、合同解除条件、保密条款、违约条款等。

在条件允许的情况下，用人单位可以联系高校统一建立实习关系、签订企业与校方的实习协议，约定其中一方为实习生办理商业保险，明确双方在实习活动中各自的权利义务，费用计算标准等，避免单独雇佣以个体出现的学生，防止主体瑕疵、身份不清、背景不明等产生的用工风险。

四、依据

（一）《工伤保险条例》

第二条 中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。   

中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

（二）《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

12．在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

（三）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

本文作者系北京市奕明律师事务所主任律师涂志，律师张真颖、韩佳