刘先生是某电子设备公司的财务经理，多年被评为优秀员工。2009年底，在上级公司进行财务审计时，发现账目出现问题，刘先生的下属小张是公司的财务主管，直接负责存在问题的部分账目，被检察机关立案侦查并予以查处，刘先生也因此被检察机关询问有关情况。事发之后，公司总经理怀疑财务主管小张的经济问题与刘先生存之间存在关系，迟早有一天就会东窗事发，像小张一样沦为阶下囚，于是有了让刘先生离开公司的念头，不久便以刘先生涉嫌经济犯罪为由，与其解除劳动合同。
提示一：用人单位以“被追究刑事责任”为由解除劳动合同，前提是劳动者被追究刑事责任的情形已发生，追究刑事责任的机关必须是司法机关。根据《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条和《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第二十九条的规定，员工被依法追究刑事责任的，用人单位可以随时解除劳动合同，不用支付经济补偿金。但“被依法追究刑事责任”是指，被人民检察院免予起诉的，被人民法院判处刑罚的，被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。刘先生只是被检察机关传唤或者协助司法机关调查案件事实，并没有构成被司法机关定性并追究刑事责任，因此，公司依据这一理由解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当支付双倍经补偿金。提示二：管理者的管理范围和责任需要通过管理职责来界定。下属出现经济问题不能必然说明其上级刘先生也存在违法违纪的事实，但如果在公司的绩效考核、职位要求中加以明确和设置的，可以用督导不力、监督不能，甚至管理失职来对刘先生进行约束和处分。因此，对于类似刘先生这样的“问题员工”不能靠“开除”来解决问题。提示三：对于符合“被依法追究刑事责任”三种情形的员工，用人单位应及时行使法律赋予的此种解除劳动合同的权利。根据《劳动人事部关于刑满释放人员就业安置问题的意见》规定，企业事业单位职工凡经人民法院判处徒刑或剥夺政治权利的，其职务自然撤销，不保留职工身份，不得回原单位安置。因此，通常意义上讲，当员工被追究刑事责任，或被直接判处刑罚之日，其与用人单位的劳动关系即告解除，但针对不同审判主体的认识、理解及惯例不同，建议用人单位此时多做一项工作，向被羁押的员工或其同住的直系亲属送达解除劳动合同决定或声明，以此完成用人单位的告知义务，避免因程序瑕疵而造成解除不能的不利后果。另外，根据《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第三十一条规定“劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同”；《关于职工被公安机关“收容教育”企业能否与之解除劳动合同的请示》的复函中明确规定：“企业职工因卖淫、嫖娼等违法犯罪活动被公安机关执行收容教育的，企业可以根据《劳动法》第二十五条第二款的规定，解除与该职工的劳动合同。”因此，如果员工涉及被劳动教养，或因卖淫嫖娼等犯罪活动被收容教育，即使没有被追究刑事责任，用人单位依旧可以即时、无补偿的解除与其的劳动合同。
○被追究刑事责任采用狭义理解，仅指劳动者违反《刑法》规定，依照刑事法律的规定追究法律责任的情形。○根据我国刑法的规定，刑事处罚包括主刑和附加刑两部分。主刑有：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑有：罚金、剥夺政治权利和没收财产；此外还有适用于犯罪的外国人的驱逐出境。○违反《治安管理处罚法》，受到行政拘留处罚，不等同被追究刑事责任，除卖淫、嫖娼等违法行为有明确规定可以解除劳动合同外，其他违法行为并不必然导致劳动合同解除，用人单位不得以“被追究刑事责任”为由解除劳动合同。但是，用人单位可以通过内部管理制度，将此类行为规定为“严重违反规章制度”的行为，以严重违纪为由解除劳动合同。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》29．劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。31．劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。《关于职工被公安机关“收容教育”企业能否与之解除劳动合同的请示》企业职工因卖淫、嫖娼等违法犯罪活动被公安机关执行收容教育的，企业可以根据《劳动法》第二十五条第二款的规定，解除与该职工的劳动合同。
本文作者系北京市奕明律师事务所主任律师涂志，律师张真颖、韩佳。
