【特许经营】试述特许经营资源（二）
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更新日期：2020-06-18 08:46:00
来源：北京奕明律师事务所
商号是企业名称中具有识别性的部分，是商号权人用来在经营活动中表明其经营者身份的标记。如“北京国美电器有限责任公司”中的“国美”二字是其识别性的部分，为商号。其他部分就不具有识别性，如“北京”只是表明公司所在地点，而在北京的其他公司有很多，都会用“北京”二字，因此，“北京”二字是北京企业通用的。“电器”为行业种类，“有限责任公司”是公司组织形式，均因为企业所通用而不具有识别性。
在本质上，商号和商标具有相同的作用，即都具有标识身份的作用，最终指向的都是不同的经营主体。但是，商标和商号亦有很大差异：一是使用目的不同，商号是用来区别不同的经营主体，而商标是用来区别不同的产品或服务。但法律并不排斥某个标记同时用来区别不同的主体和不同的产品或服务，如“联想”。二是排他性的内容和强度不同。在我国不注册的商标虽可使用，但无排他性，一旦注册，则在全国范围内具有排他性，其内容是禁止他人对该商标作“商标式使用”。而商号实行强制注册原则，未经注册登记不得使用。商号的排他性仅在企业名称获准登记的规定区域内获得排他性，其内容是禁止他人对该商号作“商号式使用”。
鉴于商号排他性的特殊性，尤其是我国法律法规和司法解释对商号的排他性能否以及如何扩张问题的不同态度，使商号在成为特许经营资源及授权许可对象时产生不便，降低了其在特许经营实践中的价值。
（一）商号的保护性条款与特许经营特征相互冲突
《企业名称登记管理规定》第六条规定，企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。这个看似对商号的保护性条款恰恰是对商号保护不力的罪魁祸首，是商号许可使用不能推行的根本法律障碍。
1、在特许人登记注册的同一行政区域内，同行业的企业名称不能相同或者近似，因此特许人无法授权被特许人使用与其相同的商号。
2、因为法律只保护商号的区域性注册，不同区域可能会有相当多的相同商号存在，因此特许人准备跨区域进行商号的许可使用时，如果当地已经有相同的商号存在，则商号的许可使用将无法进行。
3、即使特许人登记注册的区域之外的区域尚没有相同的商号存在，特许人也只能授权当地的一家被特许人使用特许人的商号，其他被特许人仍旧无法使用特许人商号。
（二）关于是否允许商号许可使用的规定自相矛盾，让人无所适从
《企业登记管理规定》第二十六条第（三）项规定：出租自己的企业名称的，没收非法所得并处以一千元以上、一万元以下罚款。在这里，出租实际上是许可使用，因此企业名称包括商号的许可使用是被禁止的。《国家工商行政管理总局关于对于企业名称许可使用有关问题的答复》（工商企字［2002］第33号）进一步明确了禁止名称许可使用的问题，并明确规定：“鉴于《中华人民共和国民法通则》将企业名称权列在人身权范围，企业不得许可他人使用自己的企业名称，更不得许可他人使用第三方的企业名称或未经核准登记的企业名称。企业许可他人使用自己的企业名称从事经营活动的行为属于出租自己的企业名称，登记机关应当依照《企业名称登记管理规定》第二十六条第（三）项规定对许可人予以处罚。”
但是《国家工商行政管理局、国内贸易部关于连锁店登记管理有关问题的通知》（工商企字［1997］第147号）却作了完全不同的规定。该通知第二条、第四条和第五条分别规定：由总部参股设立或与总部无资产关系的门店，通过与总部签订合同，采取联营的方式或者取得使用总部商标、字号、经营技术及销售总部商品的特许权，按照合同的约定共同经营；连锁经营合同应规定合同双方的权利和义务，并包括下列事项：授权使用总部商标、字号的内容；配送中心及由总部全资或控股、参股的门店，其名称中可以使用总部名称中的字号；与总部没有资产关系的门店，经总部同意，也可以使用总部名称中的字号。
同一部门，在不同时间颁布了完全相反的规定，让人无所适从。当然，从一般的法理原则来看，同一部门颁布的不同规定，应以在后的规定为准。因此，从工商行政管理部门的文件精神看，商号许可使用应该是被禁止的。
但是，国务部颁布并于2004年6月实施的《外商投资商业领域管理办法》将特许经营定义为：为获取报酬或特许经营费通过签订合同授予他人使用其商标、商号、经营模式等；同时规定，申请设立外商投资商业企业或已设立的外商投资商业企业申请开设店铺时，应在报送合营合同和章程的同时，一并报送商标、商号许可使用合同、技术转让合同、管理合同、服务合同等法律文件。
从上述规定可以看出，该办法是认可商号的许可使用的，从而与工商行政管理部门的规定发生了冲突。
（三）商号的许可使用在实践中容易引发一些问题，对特许人的利益造成损害
1、特许经营合同解除时，被特许人此前合法取得的商号使用权难以处理。
如果特许人将商号许可给被特许人使用并得到了当地工商机关的核准登记，在特许经营合同解除时，特许人应该有权要求被特许人变更企业名称，但在实践中往往难以有效执行。因为被特许人的企业名称已经得到了工商机关的核准，被特许人变更企业名称也需要工商机关的变更登记，如果被特许人不履行变更企业名称的义务，特许人只能通过诉讼或行政程序要求被特许人履行义务。而无论是诉讼还是行政程序，被特许人企业名称的变更最终还需依赖于工商机关的执行。工商机关对企业名称的独家管理权、对企业名称许可使用条款有效性的不同认识以及地方保护主义的影响等因素，都可能影响到工商机关的执行效果。因此，在实践中，特许人将商号许可给被特许人使用的法律风险是非常大的，对特许经营合同解除后的遗留问题并没有很好的解决方法。
2、被特许人将企业名称变更为特许人的商号对自身已经积累起来的信誉和客户资源也会造成重大损失。
在特许经营合同关系有效存在期间，如果被特许人因自身不善经营或其他因素导致经营失败，势必对特许人辛辛苦苦积累起来的商业信誉造成损失。在特许经营合同解除后，如果曾经的被特许人继续使用特许人的商号从事其他类型的经营活动失败，或者在特许经营期间与特许人产生矛盾而在解除合同后利用商号还未变更之机故意报复等，都有可能导致特许人已经积累起来的信誉和客户资源造成重大损失。
3、商号的授权许可使用，容易误导公众认为特许人和被特许人为母子关系或公司与分公司的关系。
实践中，有的特许人会遇到莫名的纠纷。比如被特许人聘用的员工因劳资关系将特许人或特许人和被特许人一起告上法庭或相关行政机关，再比如因被特许人提供的产品或服务出现质量问题，消费者将特许人或特许人和被特许人一起告上法庭或相关行政机关。尽管特许人和被特许人是独立的法律主体，最终不承担责任，但是特许人为此付出巨大精力也不可不谓一种损失。
综合以上三大点，笔者认为，商号作为特许经营资源，授权许可使用在中国目前的情况下是不可行的。但是，鉴于商号授权许可的较大法律风险，特许人应尽量避免商号的许可使用，而应以其他经营资源比如商标许可使用作为特许授权的主要内容，并通过突出被许可使用的商标的方式来强化特许经营体系的统一形象。另外，也可将商号注册为商标，在许可商标的同时起到了许可商号的作用。
实际上，商号的许可使用有利于保持特许经营体系形象的一致性，对建立特许经营体系的统一声誉、扩大市场有着不可替代的作用，其作用甚至是商标无法代替的。因此，在一些国外的特许经营体系中，商号的许可使用往往与商标的许可使用具有同样重要的地位。
为保护商号所有人对商号中蕴涵的财产利益的享有，《保护工业产权巴黎公约》及一些国家的国内法将商号纳入知识产权的范围。实际上，作为一种知识产权，商号权具有人身权和财产权的双重属性。商号权与商品经营者的人身不可分离，是商品生产经营者法律人格的化身，相对于商标权、专利权具有更强的人格性。商号作为企业经营能力、商誉、资信状况等的象征，是企业无形资产的重要组成部分，商号权也因此具有财产权属性，这也是商号权与一般民事名称权的根本区别所在。作为一种知识产权，商号权同样应该包括许可使用权，即将使用商号的权利授予其他人行使的权利，这与商标、著作权的许可使用是相同的道理。因此，只有明确商号权的知识产权属性，才能为商号提供全面、适当的法律保护，才能为商号的许可使用找到足够的法律依据。
一些国家还允许经营者给营业场所起商号，这种商业名称是一种财产权利，而不像自然人和法人的名称是一种人身权利。这种权利只需使用而无须注册，即可获得相应的保护。这种商号权作为营业资产的重要组成部分，可以随营业资产一起转让给他人。因此，无论经营者怎样变化，这些商号可能永远不会变化，从而积累起独特的商业信誉和经济价值。在我国，一些市场交易的名称也带有商号的性质，如武汉市汉正街、北京中关村等。
本文作者系北京市奕明律师事务所特许经营团队
