浅谈-特许人宣传推广中的法律风险
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更新日期：2020-06-15 09:44:00
来源：北京奕明律师事务所
酒香也怕巷子深。特许人的特许项目再有发展前景，也离不开项目的宣传推广。正是有了宣传推广的巨大作用，才使得全国各地的投资者们对特许人趋之若鹜，不远千里到总部进行考察。于是，在整齐美观的展厅的视觉冲击下，在营销人员三寸不烂之舌的诱惑下，这些投资者们的身份很快就转变为被特许人，特许人也从这些投资者们身上获得了巨大收益。但是，当特许人的一些老总们面对着项目财务报表点头微笑时，或许没有意识到在宣传推广中潜藏着极大的法律风险。
目前，特许项目的宣传推广主要就是媒体广告，以网络和电视居多。既然做广告，就得受《广告法》的约束。《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。这里投资者作为广告媒体的受众，具有与同是受众的消费者一样的地位。真实性原则要求特许人所公开的情况不得含有任何虚假成分，必须与自身客观实际相符。广告真实性原则，在广告法中居于核心性原则的地位，它首先要求广告所指向的产品、劳务或服务整体上的客观存在性，同时又表现为广告表现中信息选择的完整性、准确性。
此外，针对特许经营行业宣传推广中有较多的虚假成分这一事实，2007年出台实施的《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）及其配套规定《商业特许经营信息披露管理办法》（以下简称《办法》）又对特许人广告内容做出了更明确的限制。《条例》第十七条第二款、《办法》第六条均强调：“特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为，其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容。”
虽然“紧箍咒”又多了一个，但仍有极少数特许人为达目的不惜以身试法。
一、特许经营宣传推广中存在的主要问题
1、把非注册商标宣传为注册商标
尽管《条例》第三条没有把拥有注册商标作为特许人的必备条件，但是，在特许人看来，拥有注册商标比没有商标或拥有未注册的商标优势要明显得多。有些特许人这种商标意识形成较晚，其商标至今也没有经过注册，仍然在申请过程中，或者干脆不叫它“商标”，叫“企业标志”，认为同样也是一种特许经营资源。当投资人到特许人处考察询问是否拥有注册商标时，这些特许人只能拿出未经注册的商标或企业标志，对其宣称拥有注册商标；在其网站、授权书甚至合同粘贴、印制的商标或企业标志的右上方，赫然加注R,以显示为注册商标。
2、把国内品牌宣传为国外品牌
有一部分消费者亲媚境外品牌，这是不争的事实。投资人注意到这一点，他们在选择加盟项目时，往往要看看项目是否有港台或国外背景，品牌是否来源于港台或国外。部分内地特许人也注意到了这一商机，在没有国外或港台背景的情况下，为迎合投资人和消费者，在其宣传推广时，对外公然宣称其为香港或韩国、法国等外国品牌，甚至在公司名称上也玩文字游戏，让人一看公司名称就可能误认为其是外国或港台公司的子公司。
3、直接或间接宣传被特许人的经营收益
《条例》第十七条第二款明令禁止特许人发布含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容的广告。但是，特许人不会不明白，恰恰是这样的广告对投资人有巨大的吸引力。于是，类似广告仍然招摇过市。什么“足不出户，一天赚几万”“加盟××，成功百分百”“新产品，年赚100万”等随处可见，有的特许人甚至“邀请”个别“成功”的“被特许人”现身说法：下岗创业，加盟一年，身价百万等等。总之，你上有政策，我下有对策；你明令禁止，我暗箱操作；你禁止的是“含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容的广告”，我投放的是“暗示”被特许人从事特许经营活动收益的内容的广告……殊不知，法网是恢恢的，眼睛是雪亮的！
4、展厅展出的产品与库房的产品质量相差较大
这个问题实质上是产品质量问题。但是，在商业特许经营行业，也不仅仅是质量问题。展厅展出产品也是一种宣传推广方式，而且这种方式的效果非常好，直接给来考察的投资人一种视觉的美感，加之展出的产品确实是质量过硬的产品，因此对投资人很有吸引力。因为展出产品也是一种宣传推广方式，所以如果库房里提供给加盟商的产品的质量和展厅产品的质量相差很大，实际上也可以构成虚假宣传。
二、特许经营宣传推广中的法律风险
1、民事法律风险
特许人宣传推广的民事法律风险主要来源于虚假宣传。
《广告法》第三十八条明确规定了广告主、广告经营者和广告发布者的发布虚假广告的连带责任。由于投资人并不能等同于普通消费者，所以，不能直接适用《广告法》追究特许人的民事责任，但可以适用《民法通则》《合同法》追究特许人的侵权责任或缔约过失责任，达到让利用广告进行欺诈、误导的特许人进行损害赔偿的目的。《民法通则》第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”虚假宣传实质上违背了诚实信用原则，同时也是一种民事欺诈行为。《合同法》第五十四条规定，如果是合同一方以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。合同一旦被撤销，因该合同取得的财产，比如加盟费和保证金等，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
对司法机关来讲，《条例》第二十三条第三款也是悬在特许人头上的一把利剑！该款规定：“特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同”。特许人一旦有虚假宣传行为，就意味着向被特许人提供了虚假信息或隐瞒有关信息，人民法院或仲裁机构就可根据该条款裁判解除特许经营合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
可以看出，无论合同是被撤销还是被解除，都有可能产生特许人向被特许人返还加盟费、保证金等费用及赔偿其经济损失的后果。对特许人来讲，可谓“赔了夫人又折兵”，风险不可谓不大！
2、行政法律风险
特许人利用广告实施欺骗、误导行为的，依照《广告法》的有关规定予以处罚。《广告法》规定的行政处罚的对象是广告主、广告经营者和广告发布者。其中，广告主的责任是绝对的，也就是不管在什么情况下，广告主都要对其广告负责。而广告经营者和广告发布者的责任是相对的，因为广告经营者、发布者与广告主之间是委托和代理关系。对于广告主发布虚假广告的行政处罚措施是，停止发布广告并使用同样的广告费用，在原来发布虚假广告的媒体上公开更正消除影响；处以广告费用1倍以上5倍以下的罚款。
同时，《条例》第二十八条规定：“特许人违反本条例第二十一条、第二十三条规定，被特许人向商务主管部门举报并经查实的，由商务主管部门责令改正，处以1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。
在特许经营活动中，冒充注册商标不仅构成《条例》规定的虚假宣传行为，也是违背《商标法》有关规定的行为。《商标法》第四十八条规定：“使用未注册商标，有下列行为之一的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款：（一）冒充注册商标的；（二）……”
3、刑事法律风险
特许人在宣传推广中最可能触及的犯罪是“虚假广告罪”。《刑法》第二百二十二条规定的虚假广告罪，是指“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为”。自然人犯本罪的，处2年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定追究刑事责任。特许人以子虚乌有的“事实”对加盟项目的情况作大肆鼓吹，欺骗、误导了投资人的，应认定为虚假广告。如果虚假广告行为严重扰乱了广告管理秩序和正常公平的市场竞争秩序，考虑在宣传广度、时间、造成的影响、违法所得、广告受众的经济损失等因素，属于情节严重的，将构成虚假广告罪。这样，公安机关就可以根据工商行政管理部门或受害人提交的证据立案侦查。检察机关则会按照《刑法》《刑事诉讼法》的相关规定对单位及其直接负责的主管人员或其他直接责任人员提起公诉。
风险可以同时存在，责任也要同时承担。以上三种法律责任并不是说只取其一，特许人很可能在承担民事责任的同时，也要承担行政责任甚至刑事责任！
三、特许人如何防范宣传推广中的法律风险
1、正当经营，诚信推广1诚实信用不仅是社会活动的基本道德规范，更是民事活动的基本原则。特许人作为企业，只要坚持这一原则，在经营活动中做到童叟无欺，宣传时不自卖自夸，尽管短时间可能没多大效果，但从企业长远发展来看，还是大有裨益的！如此，宣传推广中的法律风险就不会孳生。
2、精心策划宣传，认真审查广告内容1对于一个项目的宣传，特许人肯定要事先策划。尽管在策划时，特许人可能没有虚假宣传的故意，但很可能由于法律认知水平有限，导致在宣传推广方案中出现法律意义上虚假宣传的内容。因此，对一项宣传推广方案，在实施前最好聘请律师或其他法律专业人员对方案进行认真审查，并要求所聘律师或其他法律专业人员出具法律意见书，尽可能把法律风险降到最低。
3、提高产品或服务质量，宣传推广无声胜有声1中国有句古话，叫“桃李不言，下自成蹊”，也有”酒香不怕巷子深”一说，尽管这些与当今盛世各类广告铺天盖地的环境格格不入，但是，从企业长远发展的角度看，着实提高产品或服务质量，应该是特许人工作的重中之重。产品或服务质量优化了，被特许人挣钱了，心里舒服了，终端消费者也满意了，特许人的大名就可能不胫而走。营销专家言：每个客户背后都可能隐藏着150个客户。他山之石亦可攻玉！以上似乎与法律风险风马牛不相及，但是可以想象，夸赞的话从自己嘴里说出和从他人嘴里说出，哪种效果更好？哪种情况下虚假宣传的可能性更小？法律风险更低？
北京市奕明律师事务所——陈巴特
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