北京市奕明（广州）律师事务所 陈嘉星

    2020年6月1日，湖南省永州市冷水滩区的一个商场内，一位52岁的雷姓男子用其手肘袭击了一名年仅17岁的女生艾某的胸部。艾某某随后报警，并与其同行的男友胡某将雷某带到了商场的监控室查看监控，由于雷某挣扎逃脱，为将其控制，胡某用脚踹倒了雷某。后雷某因被踹伤住院，经司法鉴定：雷某右肱骨头粉碎性骨折、右股骨粗隆间粉碎性骨折，上述骨折均为新鲜骨折， 两处损伤分别构成轻伤一级，雷某遂向胡某索赔人民币二十万元。

      2020年的8月21日，永州市公安局责令冷水滩分局以胡某涉嫌故意伤害罪为由将胡某刑事拘留。2020年的8月26日，永州市公安局责令冷水滩分局解除对胡某的刑事拘留，该案由市公安局进行调查处理。

     该事件在网络上曝光，冷水滩警方的回应及处理在网络上掀起了轩然大波。与之前中国普法正当防卫的“昆山龙哥反杀案”、还是“赵宇案”引起公众共鸣，舆论激情的焦点都高度相似，警方的处理无法在道德层面上令公众信服。那么如何看待胡某一“脚”踢出的法律问题呢？

        一、雷某的行为是否构成违反或犯罪？

     《刑法》第二百三十七条：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑”。雷某用手肘撞击女性胸部，既是一种猥亵行为，还带有一定的暴力性，从某种程度上说具有一定的强制性，雷某在一商场内、人流多的公共场所实施该行为，其结果明显是违背艾某的意愿，从心理上侵犯了艾某的“性”羞耻，应当认定构成了强制猥亵，且依法属于法定刑升格的情形。如果上述事实通过公安机关对案件事实与证据的查证属实，则雷某的行为应该构成本罪。

      如果仅公安机关调查取证，即使雷某的行为不构成强制猥亵罪，那么根据《治安管理处罚法》第四十四条的规定，雷某的猥亵行为，也是可以处以五日以上十日以下行政拘留的行政处罚的。二、胡某踹伤雷某的行为该如何定性？

      根据《刑法》第二十条的规定，胡某的行为显然与“昆山龙哥”不太一样，胡某不属于正当防卫，因为正当防卫必须具有一个重要的时间条件，即不法侵害行为正在进行中。而本案中胡某“以踹制逃”的行为发生在雷某猥亵行为终止后，不法侵害已经结束，因此不可能成立正当防卫。

      但是，根据《刑事诉讼法》第八十四条的规定，胡某的行为虽然不属于正当防卫，但胡某有权将雷某扭送公安机关，尽管胡某在扭送过程中，基于方式、方法的原因，可能超越了应有的限度，但其主观上最多仅仅只是“过失”。因此胡某的行为不宜给予刑事处罚，雷某因为胡某的一“脚”所构成的损害结果，雷某有权提起民事侵权诉讼。

      综上所述，无论是“昆山龙哥反杀案”、“赵宇案”还是今日所讨论的“胡某案”，无疑告诉人们，法律的适用，不能过于机械，需要考虑合法性与正当性，考虑司法、执法的“温度”，保护“为众人抱薪者”。