随着《商业特许经管理条例》的出台并实施，特许经营作为一种重要的商业模式得到推广和规范。无论从国家致力推动商业发展的角度，还是从规范经营防止商业欺诈的角度，特许经营都对行业主管部门的管理工作提出了挑战，同时也作为一个新的课题提到了各级司法、专家学者的研究之列。特别是最高人民法院从2008年4月1日以后，将此类案件从一般的民商合同纠纷上升为知识产权纠纷案件，更凸显其特殊性。这不仅是因为特许经营模式中具有高含量的知识产权成分因素，更是因为该模式得到了各级机关的高度重视。因此，研究解决此类纠纷中的法律关系，尤其是司法实践中出现的焦点问题，对于促进商业的发展，维护交易的稳定，防范纠纷的出现，创建和谐的社会都具有重要作用。

美国是世界上发展商业特许经营最早的国家，我国商业特许经营制度的设立在很大程度上吸收了该国的实践经验，并结合了我国的具体国情。但受发展时间短和经验不足的限制，我国的商业特许经营尚未建立起一套完善的法律体系，行业主管部门对于该模式的重视程度不高，该商业行为的监管不到位，司法机关对于该类纠纷案件的认识不统一，甚至在个案的处理上存在着大相径庭的观点。首先，对于该模式究竟是属于鼓励发展还是限制发展，各级行业主管机关及其他司法行政机关各持己见，有的政府官员甚至企业（如成品油等）认为特许经营是快速发展商业，解决就业的有效渠道；有的司法人员认为所谓的特许就是变相的招商加盟陷阱，应该遏制；其次，从行政执法来看，各级工商部门认为应该加大执法、惩罚力度，以规范经营，但是苦于相应的执法程序一直未能出台，导致部分特许人有法不依；而作为行业主管机关却认为行政机关的职责不应该以处罚为主，而应该以帮助、指导、引导和扶持为主；最后从司法实践中法律的适用与裁判标准的角度看，更是千差万别。仅以我们所去年一年办理的特许经营案件来分析，2009年，我们所共承办商业特许经营案件226件，涉及北京市海淀、丰台、朝阳、宣武、东城、大兴、一中院、二中院等法院，以判决方式结案的有81件，其中当事人请求解除的案件有27件，其中因履行合同违约解除的有23件，被法院支持的有9件；因违反信息披露义务请求解除的有3件，被法院支持的有3件；当事人依据《条例》单方行使解除权的有1件，被支持的有1件。当事人认为特许人存有欺诈请求撤销合同的有44件，被法院支持的有22件。当事人请求合同无效的有10件，其中因为特许人不具备其中两店一年而无效的有5件，被法院支持的有1件；因为特许人不具有相应资质证书的有4件，被法院支持的有1件；因特许人没有完成备案的有4件，至今未被法院支持。从上述案件中，引发了笔者对于特许经营纠纷案件的诸多思考：

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首先，人民法院受理的当事人请求解除合同纠纷案件中，一般基于合同履行中的违约问题，比如区域保护、质量、持续指导义务、退换货等原因造成的履行合同不当或者不全面而要求解除合同的比较多，尽管《条例》第23条规定了违反信息披露义务和虚假宣传可以解除合同，但是一般当事人依据该规定请求解除合同的比较少，依据《条例》第12条请求解除合同的就更少。在此类案件中，法院一般依据《合同法》的基本原理，通过审查特许人是不是具备足以解除合同的重大违约或者根本违约行为裁判合同是否被解除，只有海淀区人民法院依据《条例》第23条作出过一起因特许人违反信息披露义务而解除合同的判例，朝阳法院依据《条例》第12条作出过一起因被特许人的随意解除权在合理期限内，而判决解除合同的判例。由于作为特殊法的《条例》对于当事人特别是被特许人的权利，作出了更严格于《合同法》的规定，海淀法院和朝阳法院据此的裁判，应该是特殊法优于一般法的一种大胆尝试。

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其次，人民法院受理的当事人请求合同无效纠纷案件中，分为两种情况，一种是被特许人认为特许人应该根据《条例》的规定，具备“两店一年”的基本条件并依法办理特许经营备案手续，而特许人在不具备或没有办理备案手续的前提下签订的合同；另一种情况是被特许人认为特许人从事的经营项目属于国家规定的特殊行业，应该具备有关部门的批准资质证书，而特许人在不具备该资质的前提下签署的合同。在这种情况之下的请求合同无效，似乎与特许经营的合同性质没有关系。在这类案件的审理中，只有朝阳法院曾经作出过两起主动审查特许人是否具备“两店一年”的条件，最后以特许人不具备该条件判决解除特许经营合同，后来在二中院的调研报告中明确了人民法院不宜直接以该条件作为评判合同效力的唯一依据。海淀区法院也曾经因为特许人不具备网络运营资格，判决特许人与被特许人所签署的网上学习特许经营合同无效，但是无效的理由和依据均不涉及特许经营的专门性规定。最高法院2009年7月7日在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中，再次明确了合同法规定的强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，并界定了其判定标准及其法律后果；朝阳区法院的裁判再次促进了立法的具体化。

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笔者从整体的角度上看，不主张人民法院依据《条例》审查合同效力，因为特许经营合同只是《合同法》调整范畴的一部分，一份特许经营合同可能因为特许人不具备特许经营资格或者条件，人民法院可以不确认其合同性质是特许经营合同，但是并不意味着不符合特许经营合同特征或条件的合同中其他条款就当然归属于无效。因为特许经营合同既包含了知识产权的授予使用，还包含了产品的销售，如果说由于特许人的条件或资格不具备《条例》规定的条件，最多只能说该合同中的特许费用收取缺乏依据，但是不能否认当事人双方所达成的商品买卖一致的其他条款和意思表示。因此以《条例》的管理性强制性规定确认特许经营合同完全无效的做法不可取。

再次，人民法院受理的当事人请求撤销合同纠纷案件中，绝大多数都是以特许人在宣传资料、广告中使用了虚假的信息，以申请商标充当注册商标，甚至以特许人在合同签署前没有进行完整的信息披露义务等为由请求撤销特许经营合同的情形。除了丰台法院早期曾以广告、宣传资料属于要约邀请不属于要约，而驳回被特许人的诉讼请求以外，海淀、朝阳包括丰台法院后期的裁判中，都一致认为只要特许人在广告、宣传资料中有任何不实成分，均以此为由确认特许人对被特许人构成欺诈而判决撤销合同，完全一改过去司法机关“不轻易认定合同欺诈并撤销”的维护交易稳定原则，也突破了其他合同纠纷案件中“没有充分证据一般不予认定”的基本司法审判原则，显示出司法机关对于该行业的普遍认识，那就是“十个加盟九个骗”的潜在意识。

（一）被特许人主体问题

实践中，一般特许经营合同都是由特许人与自然人之间签订的，合同签订以后，自然人基于其他法律法规的规定，在履行合同中会设立经营实体如有限责任公司、个体户等，那么这种情况之下的特许经营权是否必然转让？特别是在合同中如果有明确约定禁止转让的情况之下，作为自然人的被特许人需要与他人合作成立有限责任公司，特别是在成立有限责任公司以后签署特许经营合同的当事人股东又将其股权转让给了其他人，这种情况之下的被特许人主体应该怎么界定？权利义务是否应该作为概括转让看待等等。

笔者认为，特许经营合同是知识产权含量极高的经济合同，特许人将此资源授予不特定人使用的时候是具有选择性的，如果法律不禁止被特许人随意直接或者间接转让资源使用权，必将导致权利的滥用，损害特许人的基本权利。为此，我认为一般情况之下，特许人应该和被特许人在合同中约定特许经营权转让或者以特许经营权作为合作的条件，没有约定的，被特许人在进行转让或合作前应该征得特许人同意并重新达成三方协议，否则应该视为违约或者侵权，诉讼中或者行政执法中就应该据此确定被特许人主体。

（二）合同性质的认定问题

《条例》实施以后，很多特许人为了规避备案的行政管理强制性规定，经常在实际经营中以代理销售、授权使用、总经销等协议名称，或采用不收取加盟费的方式掩盖特许经营的实质；也有个别委托代理合同当事人，依据《条例》的规定，以对方当事人未履行信息披露义务，请求解除相关合同。这造成司法实践中经常出现特许经营合同按照一般其他经营合同审查处理，其他一般经营合同归属于特许经营合同处理的情形。

笔者认为根据最高人民法院的有关司法解释，当合同内容与名称不一致时，应该依据合同内容来确定合同的性质，那么如何界定商业特许经营合同呢？我认为应该从以下五个方面综合判定，即“四个一”和“一个环节”：统一的管理模式，统一的经营模式，统一的形象标志，统一的产品或服务渠道，一个完整的“授予—经营—消费”流通环节。也就是说经营者如果是按照商标等知识产权持有者的统一管理模式，统一经营思路和理念，使用同样的形象或标志，通过统一的渠道最终实现对同一产品的销售，那么这种经营行为就应该视为商业特许经营行为，商标等知识产权持有人与实际经营者之间签署的包含商标等资源使用权在内的合同就应该定性为商业特许经营合同。

（三）两店一年及备案效力问题

从《条例》实施一年有关机关受理的民事纠纷和行政投诉案件来看，一段时期“特许人不具备两店一年和没有备案”一度成为被特许人向商务行政机关投诉的主要问题，也曾经有很多的被特许人以此为由申请法院确认合同无效。上述投诉曾引起行政主管部门的高度重视，国务部也曾广泛听取了有关部门的意见。行政主管部门本着促进特许经营模式的发展，维护市场的交易稳定，结合中国商业经营中的具体情况，对《条例》的有关规定进行了细化，比如关联公司的直营店可以视为直营店；夫妻分别经营的可以视为具有关联性等等，从某种意义上说，这种管理性规定更为具体、更为明确。

但是在司法审判实践中，无论是从《条例》的事后备案制度还是从《合同法》无效的理论，由于部分法院对此认识不足，以《条例》是行政法规，《合同法》有规定“违反行政法规禁止性规定的即为无效”，即简单地认定只要是不具备“两店一年”或没有备案的，就判定合同无效。为此，最高人民法院于2009年7月7日出台了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，对于强制性规定分为管理性和效力性作了明确的定义，同时就界定提出了严格的标准。在这一理论的指导下，至今已经基本形成了统一的认识即：“两店一年”和备案只是管理性的规定，不能以此确认合同当然无效。

（四）信息披露问题

从《条例》的出台到实施，应该说信息披露一直是困扰行业主管部门、司法行政执法机关、特许经营企业的话题，哪些信息应该披露？什么时候披露？以什么形式披露？在披露过程中怎么样保护知识产权或商业秘密？在信息披露过程中出现与《条例》第17条相冲突的内容怎么界定处理等等，都是一直备受关注的问题。特许人认为，由于《条例》不仅规定信息披露应该提前三十天完成，而且披露的内容众多详尽，势必导致商业秘密被侵犯，特别是同业竞争中的恶意行为更是防不胜防。行业主管机关认为《条例》规定信息披露是为了保障行业的稳步发展，规制当事人之间的诚信交易，参照了世界上诸多先进和发达国家的做法并结合中国国情制定的，对于保护被特许人有特殊的意义和作用。司法机关认为既然《条例》有规定，当事人据此请求就应该予以支持。

然而在笔者看来，根据美国等国际上商业发达的国家做法上看，进行信息披露首先是让不特定被特许人参考、选择是否加盟该项目的前提和基础，没有必要的信息披露，就无所谓这种模式中的“特许”概念；其次，站在知识产权保护，特别是我们国家对知识产权保护意识现状的角度，信息披露宜按照事前、事中和事后三个阶段分别对待，特别是行政执法机关在进行监督检查和违法行为查处，人民法院在审查民事纠纷案件时，尤其应该恰如其分的把握，不能简单地以特许人在合同签署前没有履行信息披露的义务，即宣告特许人的行为违法，甚至以此为由解除或撤销合同。当然，特许人有恶意或故意行为的主观目的的除外。

（五）合同被解除、撤销或确认无效以后的处理问题

随着《条例》的实施，一方面，法院和行政机关受理的商业特许经营投诉与诉讼案件大幅上升，另一方面，由于社会上公认特许人涉嫌商业欺诈，被特许人处于弱势和劣势地位，导致对特许人违法行为的行政处罚案件和判令合同解除、撤销等特许人败诉的案件越来越多，这势必出现一个法律后果即：合同被解除以后特许经营费用以及当事人损失赔偿费用如何处理的问题。此前，很多法院认为合同无论是被解除、撤销、确认无效，特许人应该返还被特许人缴纳的特许经营费用，被特许人应该返还依合同取得的特许产品，有的甚至要求特许人赔偿被特许人包括既得利益在内的实际损失。

笔者认为应该区别对待。首先，特许经营费用实际上是一种资源的使用费，如果由于特许人的过错导致合同被撤销或者合同被确认无效，那么全额返还加盟费等特许经营费用无可厚非。但是，如果是由于特许人的不当履行，甚至是双方当事人协商一致解除合同，那么特许经营费用就应该分段计算并部分偿还；其次，关于相互返还问题，一般情况之下，特许人返还被特许人加盟费用很容易，但是被特许人返还特许人财产则十分困难，因为合同被解除、撤销或确认无效时，该合同可能已经履行很长一段时间甚至是已经履行期限届满，这个时候的财产至少部分已经销售，有的是被特许人因此获得了巨大的销售利益。这时，如果仍然按照合同价格进行结算就显失公平；最后，在损害赔偿上，如果合同被解除，那么说明合同的履行是被迫中止，既得利益的补偿情有可原。但是，如果合同被撤销或者被确认无效以后，从立法本意上讲，属于回到初始状态，那么支持既得利益显然是不公平的。

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