广东华润顺峰药业公司“顺峰金康王”商标异议行政诉讼一案二审 涂志、周帆

时间:2013年05月14日信息来源:不详 点击: 【字体:

    

            审判长、各位审判员:

北京市奕明律师事务所依法接受本案上诉人广东华润顺峰药业有限公司的委托,指派我们作为本案二审诉讼代理人参加本案诉讼活动,根据本案所涉及到的程序和商标是否相近似问题,围绕本案争论的三个焦点问题,本代理人发表代理意见如下,敬请合议庭充分予以考虑并依法予以采纳:
一、被上诉人根本没有给上诉人送达答辩通知,剥夺了上诉人的基本陈述权,所作出的裁定没有合法依据,应予撤销重新作出。
1、《行政诉讼法》第54条第2款规定,行政机关违法法定程序的,应该判决撤销行政行为,由行政机关重新作出。由此可见,行政诉讼是解决行政机关的程序与实体是否合法的救济途径,一审法院不能因为程序合法就当然认为实体合法,更不能认为程序存有瑕疵的前提下,实体仍然是合法的。本案中被上诉人的送达、告知程序是任何行政行为必不可少的、也是保障当事人基本权利的最基本程序,任何机关应该充分保障,因此《行政复议法》第40条规定规定了行政复议的送达依照民事诉讼法的规定进行。
但是遗憾的是,被上诉人没有任何证据表明其已经向上诉人送达或者告知过,别说是证明上诉人收到,就连履行过告知、送达义务的证据都不具备,如果法院连这种程序违法行为都能漠视、都能支持的话,那就不仅是强奸民意,更是亵渎法律,行政诉讼法就形同虚设。
2、《行政诉讼法》第32条规定了被上诉人的举证责任,但是并没有限制或者禁止上诉人在一审有权举证,更没有规定应该在行政机关提交的证据未提交的,一审诉讼期间就不予审查,特别是在被上诉人送达、告知程序明显存有瑕疵的前提下,一审法院竟然以 “因为没有向被上诉人提交,所以不能作为合法性的依据”理由对上诉人实体证据根本就不予理睬的行为,显然就是对法律、对上诉人的合法权益不尊重,甚至是玩弄法律、剥夺上诉人权利。
3、从①被上诉人竟然连一个邮寄的挂号信回执都没有;②被上诉人2012年4月27日作出裁决,长达四个月之后的8月28日才送达;③一审法院庭审时间加起来不足半个小时;④一审法院通知证据提交的时间是2012年11月26日,开庭时间是2012年12月4日,判决时间是2012年12月14日前后不到20天的时间等四个方面,足见作为行政机关的被上诉人、一审法院对于本案的态度,那就是践踏法律、漠视当事人权利,我们强烈要求二审法院明鉴!!!。
二、上诉人的“顺峰金康王”对印证商标“康王”不构成相近似。
1、根据商评委《商标评审标准》第四条第4项,申请商标“顺峰金康王”和印证商标“康王”在音、形、义上均有明显的差异,不构成近似。其中“音”前者是shun;后者是kang;“形”前者是五个字、宋体,后者是两个字、行楷体;“义”前者是著名商标“顺峰康王”的延续与延伸,用于享有盛名的“皮康王”商品复方酮康唑软膏;后者是用于发用洗剂上。
2、“顺峰金康王”的注册客观上不会导致市场的混淆和误认,因为:
(1)“顺峰金康王”是上诉人自有商标“顺峰康王”的延续,“顺峰康王”和“顺峰金康王”商标在皮肤类用药—“皮康王”(即复方酮康唑软膏)上具有非常高的知名度。
(2)被上诉人在皮肤类用药—“皮康王”上使用的商标是“彼康王”,而不是“康王”,且“顺峰金康王”之“皮康王”的市场占有率是“彼康王”之“皮康王”的十倍以上,所以公众在购买皮肤类用药—“皮康王”时,不会造成混淆。
(3)通过百度搜索引擎分别搜索“顺峰金康王”和“康王”,页面显示的产品、商品名称别说是先后了,甚至几页都没有重合部分,有此说明市场混淆、误认的“可能性”都不存在。
因此,两个商标即便同存于市场,也绝对不会、更不可能造成误认与混淆。
3、至于第三人在法庭中陈述所谓的“康王”属于驰名商标、云南上高院的判决认定其在除发用洗剂之外还想有盛誉等等说法,都是断章取义的,事实上“康王”的驰名源于其发用洗剂,而“顺峰金康王”不仅在皮肤类用药—“皮康王”(即复方酮康唑软膏)享受排名全国第一的市场占有率,而且其数量超出了“彼康王”在皮肤类用药—“皮康王”的十倍。
4、从上诉人在法庭出示的三个产品:上诉人的“顺峰金康王”之复方酮康唑软膏、被上诉人“彼康王”之复方酮康唑软膏、被上诉人之“康王”发用洗剂。在上述三种产品中,只会出现“顺峰金康王”之复方酮康唑软膏
与“彼康王”之复方酮康唑软膏的混淆,绝对不可能出现“顺峰金康王”之复方酮康唑软膏与“康王”发用洗剂的混淆。
综上,“顺峰金康王”商标及其产品无论从音、形、义上,还是从市场可能混淆的程度上,都不构成对商标“康王”的相近似。
三、第三人在本次商标异议中行使的不是商标保护战略,而是事实的不正当竞争行为。
纵观第三人自从取得“康王”驰名商标认定之后,不仅实施了注册“彼康王”以混淆视听人人皆知的“皮康王”商品,而且还实施了非法打击所有皮康王产品的侵权、复议上诉人注册在先的“顺峰康王”商标异议的行为,在上述目的未能得逞以后,启动了本次异议程序,其主要目的是:通过不正当的行为,阻止、抵制、限制其他商标之皮肤类用药—“皮康王”(即复方酮康唑软膏)在市场上的占有率,以此提高第三人“彼康王”之皮肤类用药—“皮康王”的市场销量。这,本身就是一种通过合法手段掩盖非法目的的不正当竞争行为,再加上被上诉人、一审法院对法律、对历史的极其不负责任,及必然导致互相串通损害上诉人利益、损害民族利益的结果。
综上所述,被上诉人的程序严重违法,直接剥夺了上诉人的陈述、辩解、知情权,一审法院又用诸如“事不关己高高挂起”的漠不关心和“行政机关是具有公信力”的观念再次非法剥夺了上诉人的基本诉权,不仅伤害了上诉人所代表的老百姓对于法律的信任和依赖,而且践踏了法律的严肃性和知识产权的文化内涵。为此,我们恳请二审法院查明事实,依法裁判撤销一审法院的判决和被上诉人的错误裁定,依法支持上诉人的请求,赋予上诉人充分的诉权,保障上诉人智力成果转化的财产权。
 
(作者:佚名 编辑:管理员)

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