投资有道之汽车行业中的商业特许经营模式应用

时间:2012年06月18日信息来源:北京特许经营律师网 点击: 【字体:

                                                                                       李广兴   李娜

        一、为什么要采用商业特许经营模式
        商业特许经营,译自英文Franchising,是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(即特许人),通过订立合同,将其拥有的上述范围内的经营资源许可其他经营者(即被特许人使用),被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付相应费用的经营活动。商业特许经营是一种极具发展潜力的商业模式,它能够使企业实现低成本扩张,进而达到规模经营的目标,并能使企业快速建立起自己强大的终端销售网络,同时也可以使企业迅速做大资产,为企业上市融资奠定基础。由于商业特许经营模式的有点突出,为商业领域中各个行业中的企业快速接受并迅速实施,但由于商业特许经营模式的采用需要专业知识作为支撑,并且在我国尚属新鲜事务,没有更多的经验积累,因此,有很多企业采用这种模式时,出现偏差,给企业和加盟商都带来了损失,因此,企业在采用商业特许经营模式开展经营活动过程中,需要有具备商业特许经营专业知识的,尤其是商业特许经营法律知识的专业人士加以指导,才能保证商业特许经营的成功开展,保证经营目标的实现,也才能有效预防风险的发生,避免企业产生大的损失。
        20世纪初,汽车生产厂家开始以商业特许经营的方式建立分销网络,此后,商业特许经营成为汽车领域最为重要的营销方式之一。
        二、汽车领域商业特许经营企业的现状
        我国汽车领域商业特许经营企业主要集中在汽车专业零售企业和汽车服务企业。汽车专业零售企业属于零售业,经营方式以汽车4S店为主。汽车服务企业属于其他服务业,服务范围主要为:二手车买卖、汽车保养和美容、汽车维修、汽车用品销售、汽车改装等。
        汽车4S店
        汽车4S店在信誉度、专业技术、售后服务、管理制度方面具有其他营销方式难以比拟的优势。
        4S店是1998年以后才逐步由欧洲传入中国的。4S店是一种以“四位一体”为核心的汽车特许经营模式,包括整车销售(Sale)、零配件(Sparepart)、售后服务(Service)、信息反馈(Survey)等。它拥有统一的外观形象,统一的标识,统一的管理标准,只经营单一的品牌的特点。它是一种个性突出的有形市场,具有渠道一致性和统一的文化理念,4S店在提升汽车品牌、汽车生产企业形象上的优势是显而易见的。
        现在也有6S店一说,除了包括整车销售(Sale)、零配件(Sparepart)、售后服务(Service)、信息反馈(Survey)以外,还包括个性化售车(Selfhold)、集拍(Sale by amount。集体竞拍,购车者越多价格越便宜)。 6S店的兴起,得益于网络的发达。是一种利用互联网发展起来的销售模式,整车销售、零配件、售后、信息反馈与普通4S店完全一样,所不同的是个性化售车和集拍。
        汽车后市场  
        截止2010年8月2日,已备案的1385家商业特许经营企业中有21为汽车领域。2007年备案的企业有4家,2008年备案的企业有10家,2009年有6家,2010年(截止8月2日)有 1家。上述企业主要分布在北京、重庆、福建、上海、吉林、河北、广东、浙江等省市。
        汽车后市场的服务内容包括:二手车买卖、汽车美容、汽车保养、汽车维修、汽车保险、汽车用品销售、汽车改装(如四驱改装、音响改装等)、汽车俱乐部(如紧急医务救护、紧急汽车救援、特惠汽车保险、汽车修理、汽车养护、汽车租赁及汽车信息咨询等服务等)等。
        三、汽车领域商业特许经营企业从事商业特许经营活动时应当注意的法律问题
       (一)抓紧企业的备案工作
        从事商业特许经营活动的企业应当进行备案,未经备案从事商业特许经营活动的,企业将被依法追究行政责任。
        依据《商业特许经营备案管理办法》第六条的规定,“特许人应当在与中国境内的被特许人首次订立特许经营合同之日起的15天内向备案机关申请备案。在2007年5月1日前已经从事特许经营活动的特许人,应当自《商业特许经营管理条例》施行之日起1年内,依照本办法的规定向有关商务主管部门申请备案。”《商业特许经营备案管理办法》第十五条规定,“特许人未按照《商业特许经营管理条例》和本办法的规定办理备案的,由国务院商务主管部门及特许人所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门责令限期备案,处1万元以上5万元以下罚款;逾期仍不备案的,处5万元以上10万元以下罚款,并予以公告。”
       (二)做好合同的草拟和管理工作
         1、草拟商业特许经营合同时应当注意的问题
       (1)被特许人的单方解除权
       《商业特许经营管理条例》第十二条规定,“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定,被特许人在特许经营合同订立后一定期限内,可以单方解除合同。”本条款是特许经营“冷静期”的规定。由于本条款没有明确规定“冷静期“的具体期限,这给被特许人行使这项权利时如何掌握以及特许人在招商过程中如何规范留下了一个很大的问题。有可能存在被被特许人滥用,损害特许人合法权益的问题。
        提示:(1)特许人在特许经营合同中明确规定被特许人可以行使单方解除权的期限,预防被特许人滥用单方解除权,损害特许人的利益。(2)如果特许经营合同未对“冷静期“作出规定,实务中的一般的处理方式是,被特许人应当在未行使特许经营合同主要权利前行使该项权利,如使用特许人特许经营资源前,销售特许人商品或者提供服务,加盟店开业等,该项权利消灭。
        (2)特许经营期限
        《商业特许经营管理条例》第十三条规定,“特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年。但是,被特许人同意的除外。”
 提示:如果特许经营合同约定的期限不足三年的,实务中一般的处理方式是,被特许人提出要求变更期限为三年的,应当予以支持。
        (3)特许人提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的义务
        《商业特许经营管理条例》第十四条规定,“特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册,并按照约定的内容和方式为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务。”
        提示:《商业特许经营管理条例》中没有直接具体规定特许人违反提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的义务的法律责任。特许人违反上述义务的法律责任主要依据特许经营合同的约定以及依据《中华人民共和国合同法》中关于违约责任的规定进行追究。
        (4)禁止被特许人擅自转让特许经营权
        《商业特许经营管理条例》第十八条第一款规定,“未经特许人同意,被特许人不得向他人转让特许经营权。”
        提示:上述规定禁止被特许人在未经特许人同意的情况下,向特许人转让特许经营权。但是,被特许人处置特许经营权的方式并不仅仅限于转让,还包括出质、出租等。被特许人是否可以出质、出租等方式出质其特许经营权,如可以,是否需要获得特许人的同意,对这些问题《商业特许经营管理条例》并未明确规定,需要特许人与被特许人在特许经营合同中具体约定。
        (三)信息披露中应当注意的问题
   如果特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息,被特许人可以解除特许经营合同。《商业特许经营管理条例》第九条规定,“特许人隐瞒应当披露而没有披露的信息或者披露虚假信息的,被特许人可以解除特许经营合同。”
        提示:根据《中华人民共和国合同法》的规定,特许人隐瞒了不重要的信息或在某些方面提供了虚假信息,并不一定导致合同被解除,而只有特许人提供虚假信息或隐瞒信息导致被特许人的合同目的无法实现时,被特许人才可以解除合同。《商业特许经营管理条例》未规定合同解除的后果,参照我国《合同法》第九十七条的规定,合同解除后,尚未履行的终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。
        (四)特许人商业秘密的保护问题
        《商业特许经营管理条例》第十八条第二款规定,“被特许人不得向他人泄露或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。”《商业特许经营信息披露管理办法》
        第七条规定,“特许人向被特许人披露信息前,有权要求被特许人签署保密协议。”
        提示:如何对商业秘密进行有效的保护?
        强化保密意识。
        商业秘密是以自然人为载体并由自然人来管理的,所以保密意识的主体只能是自然人。特许企业在对外信息披露中,其法定代表人及实际控制人应该是商业秘密保护的第一责任人,必须具备强烈的保密意识。其次是管理层其他成员,尽管管理层的其他成员可能不直接接触信息披露工作,但其可能对信息披露和保密制度产生重要影响,或者也有可能在无意间泄露秘密,因此,管理层其他成员的保密意识也必须强化。再次是直接接触信息披露工作的招商人员和签约代表,其工作的性质决定了其必须具有高度的保密意识和强烈的责任感。
        健全保密制度。
        商业秘密的保护制度不仅是防止泄密的手段,也是认定商业秘密能否构成的法
律要件。保密制度的内容很多,一般应包括保密知识的培训、秘密的等级划分及知悉范围、保密协议制度、泄密后的措施等,特许人应根据自己的情况合理设定,并应用到企业的相关管理制度中去。
        完善保密协议。
        保密协议是保护商业秘密最重要的手段。通过保密协议,将保密义务和责任直
接以书面形式明确约定,一旦发生泄密,也有利于索赔。鉴于信息披露是在双方签订合同之前,特许人在对潜在客户进行信息披露之前,就应该与其签订单独的保密协议。这里签订的时间尤为重要,可有效预防潜在客户在知悉商业秘密后既未签订特许经营合同也不另外签订保密协议,从而给秘密泄露带来威胁。《商业特许经营信息披露管理办法》第七条赋予了特许人在签订合同前有要求被特许人签订保密协议的权利。
        协议的内容应做到尽可能完善,潜在客户的保密义务和违约责任必不可少。潜在客户成为被特许人后,被特许人也应该与其员工签订保密协议。协议中的违约责任尽可能用具体的违约金数额来明确。因为,《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密的法律责任是“损害赔偿责任”,即赔偿权利人所受到的实际损失或侵权人在侵权期间 所获得的利润,而无论是“损失”还是“利润”,举证都较困难。保密协议中约定具体的违约金数额,从合同法的角度讲,是有效的,而且容易举证证明。

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