未注册商标能否作为经营资源

时间:2012年06月18日信息来源:北京特许经营律师网 点击: 【字体:

        未注册商标,是与注册商标相对而言的一个概念。注册商标,顾名思义,是指已经商标主管机关核准注册之商标,我国《商标法》第3条规定经商标局核准注册的商标为注册商标,而未注册商标,则应是指未经商标主管机关核准注册之商标。未注册商标的范围是非常广泛的,凡是具有区别于其它商品或服务功能,标示商品来源,未依现行《商标法》注册的商业标记均为未注册商标,其主要包括两种类型:一是符合《商标法》第8条规定的形式,具有显著性,可申请注册但商标所有人基于各种理由没有申请,或者正处于申请程序还没被核准的商标;二是本身设计上缺乏显著性,或者根据我国现行商标法的规定,不能申请注册或者申请被驳回的商标。我国实行商标自愿注册制度,除了国家规定必须使用注册商标的商品外,其他商品和服务均可使用未注册商标。注册商标与未注册商标的法律地位是不同的,区别主要表现在以下几个方面:
        首先,注册商标所有人可以排除他人在同一商品或类似商品上注册相同或近似的商标;而未注册商标使用人则无权排除他人在同一种商品或类似商品上注册相同或近似的商标,若其不申请注册,就可能被他人抢先注册,并被禁止继续使用该商标。
        其次,注册商标所有人享有商标专用权,当注册商标被他人假冒使用,构成商标侵权,商标权人可以请求非法使用人承担法律责任。而未注册商标使用人对未注册商标的使用只是一种事实,而非一种权利,其无权禁止他人使用,先使用人无权对第三人的使用援用商标法请求诉讼保护。
        再次,在核定使用的商品上使用核准注册的商标,是商标所有人的权利,商标权人行使这些权利,不涉及他人商标专用权的问题。而未注册商标的使用一旦与他人注册商标相混同,即构成商标侵权,就应当承担相应的法律责任。
        由于注册商标需要履行一定的程序,要经历一段较长的时间,而随着科技的高速发展,商品从研制到生产所需的时间以及商品的生命周期日趋缩短,一个企业为抓住商机、抢占市场,有使用未注册商标之必要。在市场上,许多季节性、未定型、小规模生产的产品使用未注册商标比使用注册商标更为合理,或者有些商标一时间还不具有显著性特征,尚不能申请注册,随即出现了未注册商标作为经营资源使用的问题。但我国的商标制度从便于管理的需要出发,以注册商标为中心构筑,注册商标得到了商标法律的详尽保护,注册商标所有者被赋予了商标专用权,而法律对于未注册商标的保护非常有限,未注册商标的使用、授权也缺乏明确的法律规范予以定性和规制。
        我国1983年颁布的《中华人民共和国商标法》奠定了我国商标法律制度的基础,确立了我国在商标保护上采取的绝对注册保护原则,即对注册商标依法给予保护,对未注册商标则一概不予保护;1993年、2001年的两次修改,增强了法律的完善和科学性,2001年修改时甚至摒弃了原先的绝对注册保护原则,给予在先使用的未注册商标予一定条件下的保护,但是此番修改对未注册商标的保护非常有限。
        修改后的《商标法》和《商标法实施细则》与未注册商标有关的条款非常有限。具体包括:《商标法》第9条规定“申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得到的合法权利相冲突。”《商标法》第13条规定,“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。就不相同或者对不相类似商标申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”《商标法》第29条规定:“两个或两个以上的商标注册人,在同一种商品或类似商品上,以相同或近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标,同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告。”《商标法》第31条规定,“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”按照目前我国商标的立法,我们可以得出,我国在立法当中对于未注册商标是作了三种类型的划分,即未注册的驰名商标、有一定影响的未注册商标和一般的未注册商标。对于未注册的驰名商标,我国的商标立法适应入世的要求,按照《巴黎公约》和《TRIPS协议》的要求,给予了该商标的所有权人在同一或者类似商品上的商标专用权,对抗别人在这些商品上用相同或类似的商标来进行申请和使用。对于有一定影响的未注册商标,法律也给予其使用者一定条件下的权利,即当别人以不正当手段来抢注该商标时,未注册商标的使用者可以以此来进行抗辩,请求主管部门撤销商标注册或者驳回商标注册申请。而对于一般的未注册商标,商标法只给予了非常有限的申请优位权。
        由于现行法律中涉及未注册商标保护的条文有限,所以关于未注册商标特别是关于一般的未注册商标在我国的法律地位及其相关问题是有争议的。一种观点认为,对于一般的未注册商标,其使用者是享有一定的民事权利的,因为使用者可以对其进行一定的占有、使用、收益和处分。我国商标法规定是否申请注册,由申请人自己决定的“自愿注册原则”就决定了使用未注册商标并不违法,所以因使用而取得的未注册商标使用权也是商标法赋予的一项权利。尽管这种使用权不能等同于依法注册取得的商标专用权,前者仅仅是后者的一个组成部分。但不能因为该权利没有依法注册,就否认其权利的存在。而另一种观点则持相反态度,坚持一般的未注册商标,其使用者虽然在一定程度上可以使用该商标,但是该使用构不成权利,由于商标作为一种区别商品或者服务的提供者的信息或符号,本身不可被占有,因此,对商标的权利不能通过对商标的占有或者自行利用体现出来,只有通过与他人的对抗关系体现出来。即判断有无权利的标准不在于权利人的作为与不作为,而在于法律是否规定了救济。凡法律有救济的,即有权利;凡法律没有救济的,即无权利可言。商标法并未对在相同或类似商品上使用相同或近似商标的行为向未注册商标的使用人提供任何形式的法律救济,单凭无任何对抗的使用不能说明权利的存在。即便是有一定影响的未注册商标,其使用者也是没有民事权利的,而仅仅是使用者在一定条件下主张撤销别人商标或者主张驳回别人商标申请的一种抗辩理由,该抗辩理由并不是权利。
        笔者赞同上述第一种观点。商标之所以会得到法律的保护,在于商标具有价值,商标凝结了经营者的劳动。作为经营者用来将自己的商品或服务与其他经营者的相同或类似的商品或服务相区别的一种标志,其本身已不单纯是一种标志,而是一种工业产权,是作为经营者的企业的一种无形财产权,构成经营者知识资产的一部分,能够给经营者带来巨大的经济利益和产生一定的社会效益。而这种能带来经济利益和社会效益的无形财产权,其产生的实质根据应该是使用,没有实际的使用,谈不上具有区别商品和服务的功能,所以各国的商标保护制度都是基于对商标的实际使用而进行保护;而商标注册,客观上是随着商品经济的发展,生产厂商越来越难通过市场发现在先使用商标人,作为便利管理机关进行管理的一种方式,由法律规定通过注册而产生商标权。但这并不能否认商标价值的真正来源:商标之所以能得到专用权的保护其主要原因是由于对商标的使用,正因如此,是否对商标进行保护的标准应该是该商标是否有进行使用而非是否有进行注册。未注册但是在先使用的商标,与注册商标相同,作为区别商品或服务的标记,凝结着使用者的辛勤劳动,起着和注册商标同样的作用,因此法律在极力保护注册商标的同时,也应该对在先使用的未注册商标给以一定条件的保护,只有这样,才体现法律所具有的公平正义,也让商标法对商标的保护从形式正义转为实质正义。
        综上笔者认为,未注册的商标所具有的无形财产价值,使其所有人对其享有合法的民事权利。在商业特许经营活动中,特许人将其拥有的未注册商标作为经营资源授予被特许人使用,甚至将被特许人的权利扩大至有权再许可第三方使用并不违反法律规定。特许人、被特许人双方在诚实信用、平等自愿的基础上签订的合同未与法律的禁止性规定相悖,具有确定的法律效力。但另一方面,因为未注册商标最终权利归属的不确定性可能严重损害特许经营体系的稳定性,进而使得被特许人的合法权益陷于进退两难的尴尬境地,备案机关在商业特许经营备案过程中,仅将未注册商标作为特许人经营资源的一部分,特许人同时具备其他的经营资源成为其通过备案的必备要件。

                                                          北京市奕明律师事务所     孟娟律师

 

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