谁是被特许人

时间:2013年06月19日信息来源:北京特许经营律师网 点击: 【字体:

     案例:北京A公司依法经商务部备案后开始从事商业特许经营,2008年12月与吉林省长春市张某签订特许经营合同,约定由张某作为被特许人在长春市从事特许经营合同约定的经营业务,并约定张某特许经营权必须不得以任何形式转让。2009年3月张某与其爱人作为股东成立B公司,张某为法定代表人,由B公司经营特许经营合同中约定的业务。2009年5月,张某与其爱人将B公司全部股份分别转让给李某和王某,由李某担任B公司法定代表人,2009年7月A公司发现B公司存在违约行为便终止与B公司业务往来,遂起纠纷。
     A公司认为张某和B公司应承担连带违约责任;张某认为,B公司为实际的合同履行主体,合同已经概括转让,与自己没有关系;B公司认为合同是A公司与张某签订的,自己属于第三方履行合同,与A公司没有合同关系。A公司、张某和B公司的主张似乎都有道理,但实际处理过程中却存在着矛盾,那么到底谁的主张符合法律规定?
    我们先来分别对A公司、张某和B公司各自主张进行一下法律分析。
    1、A公司认为张某和B公司应承担连带违约责任,其法律依据在于A公司与张某签订特许经营合同后,张某为履行特许经营合同而与其爱人作为股东成立的B公司,张某担任B公司的法定代表人,在B公司履行特许经营合同期间,A公司并没有否定张某的合同主体地位。因此,B公司履行特许经营合同,且A公司接受应当视为债的加入。所谓债的加入是指债务人并不脱离原有合同关系,由第三人加入到合同关系之中,并由第三人与债务人共同向债权人承担债务。在我国民法理论中,债的加入又称并存的债务承担,是债务承担的一种类型。债务的承担,在我国民法理论中又称合同义务的转让,是指不改变合同的内容,债务人将其合同义务全部或部分地转移给第三人。债务的承担有两种形式:债务人将其全部合同义务转让给第三人,由该第三人取代债务人的地位,叫做免责的债务承担。债务人将其合同义务部分地转让给第三人,如果该债务人与第三人连带地向债权人负责,叫做并存的债务承担,即债的加入。
    2、张某认为自己与A公司签订的特许经营合同已经概括转让给了B公司,B公司已经取代张某成为特许经营合同的当事人,A公司与其已经不存在特许经营合同关系了。我国《合同法》第八十八条规定当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。权利和义务一并转让又称为概括转让,是指合同一方当事人将其权利和义务一并转移给第三人,由第三人全部地承受这些权利和义务。合同概括转让的后果导致原合同关系的消灭,第三人取代了转让方的地位,产生出一种新的合同关系。合同概括转让有一个前提条件就是必须由另一方当事人同意,否则合同概括转让无效。
    3、B公司认为合同是A公司与张某签订的,自己从来没有在合同上盖过章,自己属于第三方履行合同,与A公司没有合同关系。我国《合同法》第六十五条规定当事人约定由第三人向债权人履行职务的,第三人不履行职务,或者履行职务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。由第三人履行的合同又称第三人负担的合同,指双方当事人约定由第三人履行的合同。由第三人履行的合同以债权人、债务人为合同双方当事人,第三人不是合同的当事人。第三人只负担向债权人履行,不承担合同责任。第三人同意履行后又反悔的,或者债务人事后征询第三人意见,第三人不同意向债权人履行的,或者第三人向债权人瑕疵履行的,违约责任均由债务人承担。第三人不履行的,债务人可以代第三人履行;债务人不代为履行的,应但赔偿损失。第三人瑕疵履行的,瑕疵责任由债务人承担。
    那么,上述A公司、张某以及B公司的主张究竟谁是对的呢?本案中到底谁应该是被特许人呢?笔者认为应当区分不同情况。首先,债的加入或合同转让必须就债的加入或合同转让的具体内容有合同当事人明确的意思表示,否则不成立。《商业特许经营管理条例》第十一条规定从事特许经营活动,特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。一般书面形式由文字凭据组成,但并非一切文字凭据都是书面合同的组成部分。成为书面合同的文字凭据,必须符合以下要求:第一,当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章。只要有签字或盖章的文字凭据才说明签字人或盖章人对文字凭据所载的内容的认可和负责。第二,文字凭据上有合同权利义务。本案中,如果有书面证据表明张某愿意概括转让合同,B公司愿意接受转让,A公司接受的情况下,方构成合同的概括转让。如果有书面证据表明B公司愿意与张某一同履行特许经营合同,共同收益,而A公司接受的,方构成债的加入。
    其次,如果在A公司与张某签订的特许经营合同中约定有张某应办理合法的工商注册手续开展特许经营合同约定的经营活动,而张某注册了B公司,并担任了股东及法定代表人,那么由B公司履行的特许经营合同中约定的经营活动,应当视为第三方履行。
    由于特许人在特许经营合同中约定不规范,并且在加盟过程中,对被特许人开业以及实际经营环节监管的疏忽,导致了被特许人的不确定性,这对特许经营体系的稳定会构成极大的威胁,并且极易产生被特许人的同业竞争,而且可能会成为被特许人变相转让特许经营权的一种有效方法,因此,特许人必须予以高度重视,从特许经营合同着手,系统进行规范,从而准确确定被特许人。
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